L’INL, con circolare n. 3/2019, ha fornito chiarimenti in odine al reato di somministrazione fraudolenta reintrodotto dal D.L. n. 87/2018 (c.d. decreto dignità) a seguito dell’abrogazione dell’art. 28, D.L. n. 276/2003, che lo disciplinava.
L’attuale disciplina della somministrazione fraudolenta, che si configura in tutti i casi in cui la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, è contenuta nel nuovo art. 38-bis, D.Lgs. n. 81/2015. Pertanto, la somministrazione di lavoro è fraudolenta se lo scopo del somministratore e dell’utilizzatore è quello di eludere le norme previste dalla legge o dai contratti collettivi.
Con riferimento all’autore del reato, accanto al soggetto che utilizza il lavoratore, deve essere considerata la figura del somministratore che può essere individuato sia nel soggetto che esercita la somministrazione di lavoro in assenza di autorizzazione, sia nell’agenzia iscritta all’albo.
Dal punto di vista sanzionatorio, sia il somministratore sia l’utilizzatore sono puniti con l’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, restando tuttavia ferma l’applicazione dell’art. 18 D.Lgs. n. 276/2003 che punisce con sanzione amministrativa le ipotesi di somministrazione illecita.
| Art. 18 D.Lgs. n. 276/2003 à si ricorda che, per via dell’aumento delle sanzioni in materia di lavoro disposto dall’art. 1, comma 445 della Legge di bilancio n. 145/2018, gli importi sanzionatori previsti per la somministrazione illecita sono aumentati del 20% (cfr. note nn. 2 e 5 del 2019 dello scrivente Settore).Con la depenalizzazione operata dal D.Lgs. n. 8/2016, la somministrazione e l’utilizzazione illecita sono sanzionate in via amministrativa, con la sola eccezione del rilievo penale della condotta che coinvolge lavoratori minori non occupabili. |
Appalto illecito e somministrazione fraudolenta
L’Ispettorato, nel richiamare la circolare n. 10/2018 (cfr. nota n. 39/2018 dello scrivente Settore) e n. 5/2011 del MLPS, evidenzia le ipotesi in cui può configurarsi l’illecito di somministrazione fraudolenta nei casi di utilizzo dello schema negoziale dell’appalto.
Tale illecito può essere riscontrato nei casi di appalto stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c., al fine di eludere norme inderogabili di legge o contrattuali.
| Com’è noto, gli articoli 29, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003 e 1655 del codice civile definiscono i requisiti di legittimità del contratto di appalto, anche rispetto all’istituto della somministrazione di lavoro. Tali requisiti si sostanziano nell’organizzazione dei mezzinecessari in capo all’appaltatore e nell’assunzione, da parte dall’appaltatore, del rischio d’impresa. Negli appalti labour intensive l’organizzazione dei mezzi può risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo dell’appaltatore nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto. |
Difatti, il ricorso all’appalto illecito potrebbe comportare dei vantaggi derivanti dal conseguimento di risparmi sul costo del lavoro dovuti all’applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal minore imponibile contributivo, oppure l’elusione dei divieti previsti in materia di somministrazione.
Il personale ispettivo può dar rilievo alla situazione finanziaria dell’impresa come elemento istruttorio utile a valutare la sussistenza della condotta illecita.
Somministrazione fraudolenta al di fuori dei casi di appalto illecito
Il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi:
- anche coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate;
- nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina normativa di riferimento (art. 30, D.Lgs. n. 276/2003);
- nelle ipotesi di distacco transnazionale non autentico (art. 3, D.Lgs. n. 136/2016)
| Può ravvisarsi una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo. |
Sanzioni
In caso di somministrazione fraudolenta il personale ispettivo dovrà:
- contestare la violazione amministrativa di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 (per cui non è ammessa la procedura di diffida);
- adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto;
- effettuare il calcolo delle giornate ai fini della determinazione della sanzione amministrativa che avrà rilevanza anche ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda di cui all’art. 38 bis, D.Lgs. n. 81/2015;
- adottare il provvedimento di diffida accertativa nei confronti del committente/utilizzatore nel caso in cui nell’appalto non genuino venga riscontrata la finalità fraudolenta;
- applicare esclusivamente la sanzione di cui all’art. 38 bis, con conseguente adozione della prescrizione obbligatoria e del provvedimento di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore, nel caso in cui l’intento fraudolento sia ravvisato in ipotesi di somministrazione conforme alle disposizioni normative (ossia non illecita). La medesima sanzione trova applicazione nel caso di distacco transnazionale non autentico.
Regime intertemporale
La somministrazione fraudolenta è un reato permanente, pertanto la sua consumazione coincide con la cessazione della condotta, che assume rilevanza anche ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.
La predetta fattispecie di reato può configurarsi solo a decorrere dal 12 agosto 2018, conseguentemente:
- se la condotta ha avuto inizio prima di tale data, la sanzione verrà commisurata alle giornate successive al 12 agosto 2018;
- per il periodo precedente al 12 agosto 2018 si applicherà la sola sanzione prevista dall’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 nell’ipotesi in cui venga riscontrata anche la somministrazione illecita.
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